BAG · Urteil vom 19. August 2010 · Az. 8 AZR 645/09

Eine Vertragsstrafe in Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für den Fall des Nichtantritts der Arbeit grundsätzlich ist angemessen

Die klagende Arbeitgeberin begehrt eine Vertragsstrafe wegen des Nichteintritts zur Arbeit.

Der Anstellungsvertrag der Parteien, der ein monatliches Gehalt von 2.700,00 Euro brutto vorsieht, enthält in  folgende Bestimmungen:

"1. Das Arbeitsverhältnis beginnt am 01. Januar 2009. Vor seinem Beginn ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen.

2. Der Vertrag wird für die Dauer von 6 Monaten auf Probe abgeschlossen und endet mit dem Ablauf der Probezeit, sofern er nicht zuvor verlängert wird. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis jederzeit mit einer Frist von einem Monat gekündigt werden, unbeschadet des Rechts zur fristlosen Kündigung.

3. Tritt der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nicht an, so verspricht er hiermit ungeachtet eines Schadensnachweises im Einzelfall der Gesellschaft eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Monats-Bruttolohn. Umgekehrt verpflichtet sich die Gesellschaft, sollte sie gleicherweise vertragsbrüchig werden, zu einer Vertragsstrafe in gleicher Höhe. Das Recht zur Geltendmachung eines höheren Schadens bleibt unberührt."

Am 3. November 2008 erhielt die Beklagte ein Arbeitsvertragsangebot eines anderen Arbeitgebers und teilte daraufhin der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2008 Folgendes mit:

"Sehr geehrter Herr S,

hiermit muss ich Ihnen leider mitteilen, dass ich aus persönlichen Gründen nicht am 02.01.2009 und zu keinem anderen Zeitpunkt bei Ihnen als Mitarbeiterin anfangen kann. Der zwischen uns geschlossene Vertrag ist damit hinfällig".

Die Klägerin forderte daraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 14.11.2008 zur Zahlung der Vertragsstrafe auf. Die Beklagte holte das Einschreiben nicht ab. Am 02.01.2009 erschien die Beklagte im Büro der Klägerin. Sie erklärte unter anderem, sie sei gekommen, um ihr Arbeitsverhältnis anzutreten. Die Beklagte überreichte zugleich ein Schreiben vom 02.01.2009, das wie folgt lautet:

"Sehr geehrter Herr T., ich kann rechtlich nicht beurteilen, ob zwischen uns ein Arbeitsvertrag zustande gekommen ist. Höchst vorsorglich biete ich meine Arbeitskraft hiermit an. Gleichzeitig erkläre ich die außerordentliche Kündigung eines eventuell geschlossenen Arbeitsvertrages zum 03.01.2009. Ab dem 05.01.2009 werde ich nicht mehr zur Arbeit erscheinen. Hilfsweise erkläre ich die ordentliche Kündigung eines eventuell geschlossenen Arbeitsvertrages zum 31.01.2009."

Zu diesem Zeitpunkt stand die beklagte Arbeitnehmerin jedoch bereits in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber. Infolge der Gewährung eines freien Tages am 2. Januar 2009 durch den neuen Arbeitgeber hätte die Beklagte zwar theoretisch an diesem Tag für die Klägerin arbeiten können, aber eben nur an diesem einen Tag.

Der weitere Ablauf des Gesprächs zwischen der Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin ist teilweise streitig. Unstreitig hat der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten mitgeteilt, dass sie nach Hause gehen könne.Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 2.700,00 Euro zu zahlen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter ohne Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht befindet die Vertragsstrafenvereinbarungfür wirksam.

Der Klägerin steht die in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages vereinbarte Vertragsstrafe zu.

Die vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe verstößt nicht gegen §§ 305 ff. BGB, da die Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung wirksam vereinbart ist.

Bei der Vertragsstrafenregelung in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.

Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist.

Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin den Anstellungsvertrag, insbesondere soweit unter § 1 Abs. 3 die Vertragsstrafe geregelt ist, überhaupt vorformuliert hatte (§ 310Abs. 3 Nr. 2 BGB) bzw. ob die Vertragsstrafenregelung zur Mehrfachverwendung bestimmt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) war. Die Rechtsprechung hat trotz fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts zur Vorformulierung einer Arbeitsvertragsbedingung das Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB dann bejaht, wenn aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der in einem Vertrag verwendeten Bedingungen sich ein vom Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergibt, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind und der Anschein nicht widerlegt worden ist. Ein Anschein für die beabsichtigte Mehrfachverwendung kann vorliegen, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist. Der Anschein eines zur Mehrfachverwendung entwickelten Vertrages wird nicht dadurch widerlegt, dass er in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält.

Der Anstellungsvertrag enthält neben dem Namen und der Adresse der Beklagten als individuelle Vereinbarungen lediglich den Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses und die vereinbarte Vergütungshöhe. Alle weiteren Vertragsbestimmungen sind allgemein formuliert.

Die Vertragsstrafenabrede ist gemäß § 305c Abs. 2, §§ 306 und 307 bis 309 BGB auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen.

Insbesondere ist die Anwendbarkeit von § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB auf den Streitfall nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB erklärt die vorgenannten gesetzlichen Regelungen nur für solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für anwendbar, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.

Das Gesetz sieht für den Fall, dass ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis nicht antritt, keine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe vor. Damit stellt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages eine Rechtsvorschriften ergänzende Regelung dar.

Die Vertragsstrafenabrede in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages ist nicht nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam.

Nach der Rechtsprechung des Senats sind zwar Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen nach § 309Nr. 6 BGB im Allgemeinen unzulässig, in formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aber aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die grundsätzliche Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden.

Eine Unwirksamkeit der Vertragsstrafenabrede folgt auch nicht aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird.

Vertragsstrafenabreden benachteiligen den Arbeitnehmer nicht schon generell unangemessen. Die Vertragsstrafe sichert das berechtigte Bedürfnis des Arbeitgebers, eine arbeitsvertragswidrige und schuldhafte Nichtaufnahme der Arbeitstätigkeit seitens des Arbeitnehmers zu vermeiden. Tritt der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis nicht an, sind die Darlegung und der Beweis eines konkreten Schadens erfahrungsgemäß regelmäßig mit besonderen Schwierigkeiten verbunden. Die schadensersatzrechtlichen und zivilprozessualen Privilegierungen nach § 252 Satz 2 BGB und § 287 ZPO erleichtern nur in geringfügigem Umfange die Darlegung und den Nachweis des Schadens; der Nachweis des Schadens und des Kausalzusammenhangs zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden ist in der Praxis kaum zu führen. Das Interesse des Arbeitgebers an einer Vertragsstrafenregelung ist deshalb anerkennenswert. Der Arbeitnehmer wird auch nicht unangemessen benachteiligt, weil es an ihm liegt, seine Hauptpflichten zu erbringen. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an der Einhaltung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht, während der Arbeitnehmer in der Regel weder ein Recht noch ein schützenswertes Interesse daran hat, den Arbeitsvertrag zu brechen. Dabei ist es zu eng, die Vertragsstrafe allein mit einem vermögensrechtlichen Interesse des Arbeitgebers zu begründen. Die schadensausgleichende Funktion ist nur eine der beiden Funktionen der Vertragsstrafe. Diese dient auch der Sicherung der Arbeitsaufnahme und muss nicht zwingend beide Zwecke verfolgen. Ist aber erkennbar, dass die Vertragsstrafe in erster Linie zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen eingesetzt wird, fehlt es am berechtigten Interesse des Arbeitgebers.

Eine unangemessene Benachteiligung kann aus der Höhe einer Vertragsstrafe folgen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Feststellung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe im Zusammenhang mit der Nichterbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer die maßgebliche Kündigungsfrist von erheblicher Bedeutung. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Da es bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe jedenfalls auch um einen vermögensmäßigen Ausgleich nicht erbrachter Vertragsleistungen geht, sind die Kündigungsfristen, die durch den Vertragsbruch vom Arbeitnehmer nicht beachtet wurden, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe.

Die Höhe der Vergütung ist grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. In dieser kommt zum Ausdruck, welche Mittel der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse einsetzen muss, um den Gegenwert der Arbeitsleistung zu erhalten, mit deren Hilfe er seine wirtschaftlichen Ziele verfolgt. Die Länge der jeweiligen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln damit regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Diese Umstände sind danach auch für den Umfang eines möglichen Schadens bei vertragswidriger Lösung vom Arbeitsverhältnis von Bedeutung. Dementsprechend ist eine Vertragsstrafe in Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für den Fall des Nichtantritts der Arbeit grundsätzlich angemessen. Eine Vertragsstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen einer vorzeitigen tatsächlichen Beendigung und dem rechtlich zulässigen Beendigungszeitpunkt zu zahlen wäre, ist nur ausnahmsweise angemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ist dann der Fall, wenn das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers im Falle der vertragswidrigen Nichterbringung der Arbeitsleistung vor der rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der Arbeitsvergütung bis zur vertraglich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dokumentiert, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt.

Die streitbefangene Vertragsstrafenregelung benachteiligt die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben nicht unangemessen, insbesondere ist die Vertragsstrafe nicht überhöht. Die Bestimmung sieht eine Vertragsstrafe von einem Bruttomonatslohn für den Fall des Nichtantritts des Dienstverhältnisses vor. Das Arbeitsverhältnis ist nach § 1 Abs. 2 des Anstellungsvertrages zur Probe auf sechs Monate befristet und kann während dieser Probezeit mit einer Frist von einem Monat gekündigt werden. Damit entspricht das in der Vertragsstrafenbestimmung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Interesse der Klägerin der durch die Kündigungsfrist konkretisierten Bindung der Parteien aneinander.

Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, am 2. Januar 2009 ihre Arbeitsleistung der Klägerin tatsächlich anzubieten, weil zu diesem Zeitpunkt ihr Arbeitsverhältnis mit der Klägerin noch bestand. Selbst wenn man das Schreiben der Beklagten vom 9. November 2008, in welchem sie den Nichtantritt ihrer Arbeit am 2. Januar 2009 angekündigt und die "Hinfälligkeit" des geschlossenen Vertrages erklärt hatte, als Kündigungserklärung wertet, wäre eine solche Kündigung rechtsunwirksam.

Eine ordentliche Kündigung vor Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Januar 2009 war nach § 1 Abs. 1 des Anstellungsvertrages ausgeschlossen. Ein solcher Kündigungsausschluss ist grundsätzlich zulässig und darf damit grundsätzlich auch als Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden. Die Beklagte war auch nicht zu einer außerordentlichen Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nach § 626 BGB berechtigt. Da die Klägerin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Erklärung der Beklagten vom 9. November 2008 bestreitet, behauptet sie konkludent, dass für die Beklagte kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen hat. Damit wäre die Beklagte verpflichtet gewesen darzutun, warum ihr die Arbeitsaufnahme und die Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses bis zum frühestmöglichen ordentlichen Kündigungstermin unzumutbar gewesen ist. Allein der von der Beklagten vorgetragene Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem anderen Arbeitgeber genügt diesen Erfordernissen nicht.

Im Übrigen geht nicht einmal die Beklagte selbst davon aus, dass sie ihren Arbeitsvertrag durch ihre Erklärung vom 9. November 2008 wirksam kündigen konnte.

Die Beklagte war am 2. Januar 2009 um 8:30 Uhr in den Geschäftsräumen der Klägerin und damit grundsätzlich "zur rechten Zeit am rechten Ort" erschienen. Sie hatte zwar verbal die Erbringung ihrer Arbeitsleistung für diesen Tag angeboten, einen ernstlichen Willen, die Arbeitsleistung im geschuldeten Umfang zu erbringen, hatte sie jedoch nicht besessen. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsangebot der Beklagten sowie der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung zum Folgetag nur dem Ziel dienten, die wirksam vereinbarte Vertragsstrafe zu umgehen. Hierin sieht das Landesarbeitsgericht zu Recht einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB.

Nach § 242 BGB ist ein Schuldner verpflichtet, seine Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles entscheiden.

Das Landesarbeitsgericht hat einen Verstoß gegen § 242 BGB durch die Beklagte angenommen, da ihr Leistungsangebot ausschließlich dazu gedient habe, die Verwirkung der Vertragsstrafe durch ihr tatsächliches Erscheinen ohne ernstgemeinten Leistungswillen hinsichtlich der Realisierung des Dienstverhältnisses zu verhindern. Mit dieser Annahme hat das Landesarbeitsgericht weder gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen noch hat es entscheidungserhebliche Tatumstände außer Acht gelassen. Auch ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts in sich widerspruchsfrei.

So stellt das Landesarbeitsgericht zutreffend ua. darauf ab, dass sich die mangelnde Ernsthaftigkeit des Leistungsangebots der Beklagten daraus ergibt, dass sie zwar am 2. Januar 2009 ihre Arbeitsleistung der Klägerin formal angeboten hatte, zu diesem Zeitpunkt jedoch bereits in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber stand, demgegenüber sie (auch) zur Arbeitsleistung verpflichtet war. Infolge der Gewährung eines freien Tages am 2. Januar 2009 durch den neuen Arbeitgeber hätte die Beklagte zwar theoretisch an diesem Tag für die Klägerin arbeiten können, aber eben nur an diesem einen Tag. Infolgedessen war der Wille der Beklagten nicht ernsthaft auf die Erfüllung ihrer Vertragspflichten gerichtet, sondern darauf, ein Verhalten zu zeigen, welches bezweckt, das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Vertragsstrafenanspruchs zu verhindern, ohne jedoch die vertragliche Verpflichtung wirklich zu erfüllen. Ebenfalls zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch den Umstand mitberücksichtigt, dass die Beklagte bereits mit Schreiben vom 9. November 2008 die Nichtaufnahme der Arbeit angekündigt hatte. Damit handelte es sich am 2. Januar 2009 lediglich um ein "Scheinangebot".

Das Landesarbeitsgericht geht auch zutreffend davon aus, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, die Beklagte vor Geltendmachung der Vertragsstrafe außergerichtlich zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung aufzufordern. Weder enthält die Vertragsstrafenregelung ein derartiges Aufforderungserfordernis noch lässt sich aus der gesetzlichen Regelung des § 339 BGB ein solches herleiten. Aus dem Umstand, dass die Beklagte keine Stellungnahme der Klägerin auf ihr Ankündigungsschreiben vom 9. November 2008 erhielt, durfte sie nicht folgern, die Klägerin sei mit einer Aufhebung des Arbeitsverhältnisses einverstanden oder werde auf die Geltendmachung der vereinbarten Vertragsstrafe verzichten.

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